所謂的“背靠背條款”是指在建設(shè)工程領(lǐng)域，總承包商為轉(zhuǎn)移風(fēng)險負(fù)擔(dān)，在與分包商簽訂分包合同時，常將主合同中相關(guān)合同條件、工作范圍、規(guī)范、責(zé)任與義務(wù)等合同義務(wù)通過“傳導(dǎo)條款”轉(zhuǎn)移給分包商。實(shí)務(wù)中常見的是工程款支付背靠背條款，即以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業(yè)主不付款總承包商即不付款。鑒于實(shí)踐中因背靠背支付條款引發(fā)的建設(shè)工程付款糾紛越來越多，且各個法院對該條款的認(rèn)識存在截然不同的認(rèn)識，給總承包企業(yè)在設(shè)置背靠背條款造成了很大的困惑。作為總承包企業(yè)的法律顧問在如何建議顧問公司適用這一條款妥善轉(zhuǎn)移風(fēng)險就顯得尤為重要。而如何設(shè)置與適用，就需要重點(diǎn)分析背靠背條款的性質(zhì)以及司法實(shí)踐當(dāng)中法院的裁判觀點(diǎn)，針對性的去優(yōu)化合同條款。
一、背靠背條款的性質(zhì)問題
�。ㄒ唬├碚撋系臓幾h：附條件還是附期限
背靠背條款是什么，目前理論和實(shí)務(wù)上基本沒有爭議。但是對于背靠背條款，屬于何種性質(zhì)的問題，卻存在兩種不同的觀點(diǎn)：
1.背靠背條款屬于附條件條款
背靠背條款的核心是將總承包方獲得業(yè)主支付作為付款的前提條件，其法律依據(jù)是《合同法》第45條和《民法總則》第158條、第159條
2.背靠背條款屬于附期限條款
該觀點(diǎn)認(rèn)為背靠背條款應(yīng)屬于附期限條款。主要理由在于分包方與總承包方簽訂分包合同時，其真實(shí)意思表示應(yīng)是將“獲得業(yè)主付款”視為未來發(fā)生的確定的事實(shí)，若非如此，按照常理，分包方是不會愿意與總承包方簽訂分包合同的。也就是說，在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主方支付工程款僅是付款期限長短的問題。
二、背靠背條款在司法實(shí)踐當(dāng)中被支持的情況
首先是“背靠背”條款是否有效，爭論的觀點(diǎn)主要分為兩派。一派認(rèn)為“背靠背”條款當(dāng)然有效，一派認(rèn)為“背靠背”條款無效；另外，雖然條款被認(rèn)定有效，但因?yàn)槠涫掠蓪?dǎo)致背靠背條款不被支持。具體的不去細(xì)分，但總結(jié)了認(rèn)定無效的理由是：違背公平原則、不誠信原則、分包合同無效、總承包商礙于履行結(jié)算義務(wù)等等。
三、總承包單位如何設(shè)置背靠背條款
1、完善合同條款
為確�！氨晨勘场睏l款的有效性和可操作性，在設(shè)計合同條款應(yīng)注意以下事項：
�。ǎ保�明確項目背景情況
即使本項目的業(yè)主并非分包合同的簽約主體，也應(yīng)該在分包合同中明確本項目的業(yè)主名稱及本項目的其他信息。這些信息可添加在合同文本的封面、抬頭以及“鑒于條款”中。
（2）明確本合同的風(fēng)險由雙方共同承擔(dān)
在合同協(xié)議書或?qū)Ｓ脳l款中明確，本合同的資金全部來源于業(yè)主，本合同的標(biāo)的將用于業(yè)主的項目，因此雙方同意共同面對、承擔(dān)業(yè)主暫停項目、支付逾期以及業(yè)主破產(chǎn)等風(fēng)險。同時，總承包商可以在分包合同的附件中，說明在總承包合同中業(yè)主的支付進(jìn)度。
�。�3）明確在本合同終止或解除后“背靠背”條款仍然有效
一份完備的合同中通常會明確與保密、知識產(chǎn)權(quán)以及爭議解決有關(guān)的條款在合同終止或解除后仍然有效�？梢栽谶@種“仍然有效”的條款范圍中增加“背靠背條款”，以規(guī)避今后可能出現(xiàn)的爭議。
�。�4）在支付條件中增加總承包項目的節(jié)點(diǎn)或事件
除了專門的“背靠背條款”，還應(yīng)在具體的每筆款項的支付條件中，增加本工程（總承包項目工程）的相關(guān)節(jié)點(diǎn)或事件，構(gòu)筑“雙保險”。比如，“本工程通過熱負(fù)荷”、“本工程完成竣工驗(yàn)收”以及“總包方與業(yè)主完成結(jié)算”等等。
以設(shè)備分包合同為例，“背靠背”條款的示例如下：
“分包方充分了解并承諾：本合同項下的設(shè)備和技術(shù)服務(wù)是完全為本工程定制的。本工程業(yè)主為建設(shè)方，總包方的項目資金來源于建設(shè)方，因此本工程存在因業(yè)主原因付款延遲或不足額支付的風(fēng)險（包括但不限于業(yè)主暫停、業(yè)主違約以及業(yè)主破產(chǎn)等）。分包方與總包方共同承擔(dān)這一風(fēng)險。分包方同意接受本合同每一筆價款支付的前提條件之一為：業(yè)主向總包方實(shí)際支付的項目資金累計比例不低于本合同所需支付價款的累計比例。因業(yè)主原因?qū)Ρ卷椖靠铐椫Ц堆舆t或不足額支付的，分包方無條件同意總包方延遲本合同價款的支付�！�
2、規(guī)范簽約程序
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。為了規(guī)避“格式條款”之嫌，在簽約過程中需要注意以下兩點(diǎn)：
（1）合同文本中避免出現(xiàn)總承包商的企業(yè)標(biāo)志及其它具備企業(yè)特征的水印
很多企業(yè)都自行編制了標(biāo)準(zhǔn)合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，也不應(yīng)該在文檔的頁眉、頁腳處添加企業(yè)標(biāo)志或在文檔的背景中添加企業(yè)標(biāo)志等具備本企業(yè)特征的水印，以免合同中的條款被認(rèn)定為時“預(yù)先擬定”的。
�。�2）在招標(biāo)、詢價過程中不應(yīng)排斥分包商就合同條款提出偏離的權(quán)利
在實(shí)踐中會經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，有些比較強(qiáng)勢的“甲方”會在招標(biāo)文件或詢價文件中強(qiáng)調(diào)，“投標(biāo)人不得提出商務(wù)偏離”或“投標(biāo)人就XX條款提出偏離的視為廢標(biāo)”等，不一而足。更有甚者，有的招標(biāo)人在開始商務(wù)談判或接收投標(biāo)文件之前，就要求全部投標(biāo)人或乙方的授權(quán)代理人在其事先準(zhǔn)備好的合同模板上簽字確認(rèn)。此后無論是哪家中標(biāo)或成交，就只以合同模板為準(zhǔn)簽訂合同，不再就合同條款進(jìn)行磋商。如果這樣操作，實(shí)際上就構(gòu)成了“未與對方協(xié)商的條款”。所以，在實(shí)踐操作過程中，即使總承包商在交易中占據(jù)優(yōu)勢地位，也不應(yīng)該如此直接地排除對方的權(quán)利，否則，總承包商今后也難以讓人相信該合同是經(jīng)雙方充分協(xié)商形成的。
3、加強(qiáng)合同履行管理
�。�1）嚴(yán)格按分包合同的約定付款
在對分包商的付款時，總承包商須注意控制支付進(jìn)度，一定要與總承包合同中的實(shí)際收款比例匹配。
�。�2）積極收集、保全分包商的違約證據(jù)
在合同履行過程中，對于分包商出現(xiàn)的違約行為，例如工期延誤、質(zhì)量缺陷等，總承包商一定要及時收集、保全相關(guān)證據(jù)。因?yàn)榉职痰倪`約將導(dǎo)致總承包商對業(yè)主違約，如果業(yè)主因此拒絕付款時，總承包商依據(jù)“背靠背”條款抗辯分包商的付款請求時理由將更為充分。 （3）嚴(yán)格按總承包合同履行義務(wù)、主張權(quán)利
總承包商在履行總承包合同時，應(yīng)注意嚴(yán)格按合同約定履行義務(wù)，尤其是可能會導(dǎo)致業(yè)主有權(quán)拒絕或延遲付款的義務(wù)。如果業(yè)主違約逾期支付或未能付款時，總承包商應(yīng)積極向業(yè)主主張付款，并保留相關(guān)證據(jù)。
此外，總承包商應(yīng)及時與業(yè)主對賬，明確業(yè)主在總承包合同中的實(shí)際付款情況。在總承包商與業(yè)主同時有多個總承包合同正在履行時，更有必要確認(rèn)業(yè)主在每個工程項目的付款情況，以便今后舉證。
綜上所述，總承包單位只有在與分包商之間充分協(xié)商，雙方就風(fēng)險承擔(dān)達(dá)成一致的前提下，背靠背條款才能被認(rèn)定為有效，同時總承包單位必須誠信，積極履行向建設(shè)方的結(jié)款義務(wù)，不能惡意拖欠分包商工程款，才能使得背靠背條款真正起到與分包單位利益共享、分享共擔(dān)的雙贏結(jié)果。
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