摘要：
　　建立一種有效的合規(guī)計(jì)劃，已經(jīng)成為西方企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部治理的重要方式。我們可以將合規(guī)管理與業(yè)務(wù)管理、財(cái)務(wù)管理視為當(dāng)代公司治理的三大組成部分。但是，西方企業(yè)之所以在建立合規(guī)計(jì)劃方面具有強(qiáng)大的動力，是因?yàn)楹弦?guī)在刑法上具有多重激勵機(jī)制，也就是，建立有效的合規(guī)計(jì)劃可以成為涉嫌犯罪的企業(yè)尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽署暫緩起訴協(xié)議的重要依據(jù)，企業(yè)由此可以最大限度地減少損失。也正是在這種刑法激勵機(jī)制的作用下，西方律師業(yè)逐漸發(fā)展出來一種重要的合規(guī)業(yè)務(wù)，將獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查、對監(jiān)管起訴的應(yīng)對以及合規(guī)計(jì)劃的打造作為這種業(yè)務(wù)的基本內(nèi)容。只有將企業(yè)合規(guī)同時視為公司治理的手段、刑法上的激勵機(jī)制以及律師協(xié)助企業(yè)防范法律風(fēng)險的業(yè)務(wù)，才能對其形成一種完整的理解。

　　一、引言
　　近年來，企業(yè)合規(guī)問題已經(jīng)引起法學(xué)界、律師界乃至企業(yè)界的高度關(guān)注。從字面上來看，“合規(guī)”具有“合乎規(guī)定”的意思。作為一種舶來品，“合規(guī)”在英文中的表述是compliance，通常包含著三層意思：一是企業(yè)在運(yùn)營過程中要遵守法律法規(guī)；二是企業(yè)要遵守商業(yè)行為守則和企業(yè)倫理規(guī)范；三是企業(yè)要遵守自身所制定的規(guī)章制度。假如我們僅僅從這一角度觀察合規(guī)問題，那么，合規(guī)就會被簡單理解為“企業(yè)守法”或者“企業(yè)依法經(jīng)營”，這與我們通常說的自然人要“遵紀(jì)守法”，并沒有什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

　　但是，越來越多的跨國企業(yè)都制定了合規(guī)計(jì)劃，并將其作為企業(yè)管理和企業(yè)文化的有機(jī)組成部分。甚至就連一些國際組織，都制定了企業(yè)合規(guī)的基本指引或最低標(biāo)準(zhǔn)，并向會員國加以推廣。我國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國資管理部門也都通過了多份合規(guī)指南或者合規(guī)指引，引導(dǎo)國有企業(yè)建立并完善合規(guī)機(jī)制。這些合規(guī)指南或合規(guī)指引都提醒企業(yè)注意“合規(guī)風(fēng)險”，強(qiáng)調(diào)將合規(guī)管理作為企業(yè)管理的重要內(nèi)容，并將建立合規(guī)團(tuán)隊(duì)、健全合規(guī)管理體系、激活合規(guī)風(fēng)險識別和防控機(jī)制作為公司治理的重要方式。

　　與此同時，一些西方國家對于本國企業(yè)或外國企業(yè)的商業(yè)賄賂行為，在追究刑事責(zé)任時，已經(jīng)將其建立合規(guī)計(jì)劃作為是否起訴、是否定罪以及酌情減輕處罰的依據(jù)。甚至對于那些已經(jīng)建立或者承諾繼續(xù)完善合規(guī)機(jī)制的企業(yè)，一些西方國家逐步確立并實(shí)施暫緩起訴協(xié)議制度，與涉案企業(yè)達(dá)成有條件的和解協(xié)議，在考驗(yàn)期之內(nèi)，涉案企業(yè)繳納罰款，建立或完善合規(guī)機(jī)制的，檢察機(jī)關(guān)或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以撤銷起訴。由此，企業(yè)合規(guī)機(jī)制的建立和完善，可以成為檢察機(jī)關(guān)不起訴、法院不定罪或者減輕處罰的依據(jù)，甚至成為對企業(yè)作出有條件不起訴的激勵機(jī)制。

　　不僅如此，企業(yè)合規(guī)還可以被轉(zhuǎn)化為一種重要的律師業(yè)務(wù)，也就是律師為企業(yè)提供的旨在防控法律風(fēng)險的服務(wù)產(chǎn)品。在很多西方國家，企業(yè)不僅可以聘請律師協(xié)助建立和完善合規(guī)計(jì)劃，而且在面臨檢察機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查時，還可以委托律師作為“外部法律專家”，與外部審計(jì)專家一道，對企業(yè)進(jìn)行獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查，幫助企業(yè)診斷合規(guī)風(fēng)險，提出合規(guī)管理的具體方案。在很多情況下，這種由律師獨(dú)立完成的合規(guī)調(diào)查報告，還可以成為檢察機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)對企業(yè)作出寬大處理，或者檢察機(jī)關(guān)與企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議的依據(jù)。

　　如此看來，企業(yè)合規(guī)并不是一個簡單的問題。要對企業(yè)合規(guī)作出全面的認(rèn)識，我們需要為其設(shè)置三個維度：一是作為公司治理方式的合規(guī)，也就是將合規(guī)管理作為企業(yè)管理的有機(jī)組成部分；二是作為刑法激勵機(jī)制的合規(guī)，亦即將合規(guī)作為對涉嫌犯罪的企業(yè)予以寬大處理的依據(jù)；三是作為律師業(yè)務(wù)的合規(guī)，也就是律師作為外部法律專家，為企業(yè)防控法律風(fēng)險所提供的一種法律服務(wù)。

　　考慮到企業(yè)合規(guī)問題越來越引起我國法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)界的重視，但有關(guān)的介紹和分析有著“碎片化”和“片面化”的問題，因此，亟需有一種從整體視角對合規(guī)問題的全新研究。本文不揣冒昧，從比較法的角度，對企業(yè)合規(guī)在公司治理、刑法激勵和律師業(yè)務(wù)等方面所具有的屬性和功能作出初步的揭示，以推動這一問題的研究逐步走向深入，并對實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)制度的中國本土化發(fā)揮一些積極作用。

　　二、作為公司治理方式的合規(guī)
　　所謂公司治理，是指公司為實(shí)現(xiàn)最佳經(jīng)營業(yè)績，對公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)所作的結(jié)構(gòu)性制度安排。傳統(tǒng)的公司治理結(jié)構(gòu)主要調(diào)整的是股東大會、董事會、監(jiān)事會和管理層在公司決策、經(jīng)營等方面所形成的相互制衡關(guān)系。但出于公司防范法律風(fēng)險、減少公司損失的需要，合規(guī)機(jī)制逐步被納入公司治理的結(jié)構(gòu)之中。在一定程度上，合規(guī)管理與業(yè)務(wù)管理和財(cái)務(wù)管理一起，被并稱為企業(yè)管理的三大支柱，成為當(dāng)代公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃，始于20世紀(jì)90年代的美國。后來逐漸得到其他西方國家的普遍接受。一些國際組織也通過制定國際公約的方式，將企業(yè)合規(guī)的最低標(biāo)準(zhǔn)推向全世界。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)合規(guī)的產(chǎn)生與發(fā)展
　　1977年，為嚴(yán)厲懲治日趨嚴(yán)重的美國公司海外賄賂行為，美國頒布了《反海外腐敗法》。該法確立的反腐敗條款和會計(jì)條款不僅對在海外運(yùn)營的美國公司產(chǎn)生了較大的法律約束力，還可以適用于外國公司在美國的賄賂行為以及在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外國公司的海外賄賂行為。美國聯(lián)邦司法部對違反該法的行為擁有刑事管轄權(quán)，而美國證券交易委員會則可以行使民事管轄權(quán)。

　　進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，美國司法部和證交會對海外賄賂行為的查處力度顯著加強(qiáng)，大批跨國企業(yè)因?yàn)榇嬖诟鞣N商業(yè)賄賂行為而被定罪判刑。由于定罪給公司所帶來的不僅是承擔(dān)刑事責(zé)任，而且還嚴(yán)重?fù)p害了公司聲譽(yù)，使公司失去商業(yè)機(jī)會和交易資格，因此，為避免如此嚴(yán)重的后果，很多公司開始重視內(nèi)部的法律風(fēng)險防范問題，避免海外賄賂行為的發(fā)生。與此同時，在反海外腐敗法實(shí)施過程中，美國政府擔(dān)心，假如僅僅對美國公司作出反腐敗方面的約束和限制，而對那些不在美國運(yùn)營的外國公司的商業(yè)賄賂行為不聞不問的話，美國公司勢必喪失競爭優(yōu)勢。在此背景下，美國政府與一些國際組織進(jìn)行談判，一方面推動了美國的主要貿(mào)易伙伴制定反腐敗法律，另一方面也推動了反腐敗國際公約的制定和實(shí)施。于是，一種旨在推動企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的立法努力逐漸得到加強(qiáng)，企業(yè)合規(guī)計(jì)劃開始出現(xiàn)在一些西方國家的法律和國際公約之中。

　　1991年，美國聯(lián)邦量刑委員會制定《組織量刑指南》，并將其編入《聯(lián)邦量刑指南》的第八章，以此作為法院對構(gòu)成犯罪的企業(yè)進(jìn)行量刑的依據(jù)。該項(xiàng)指南確立了有效合規(guī)計(jì)劃的一般標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過后來的修訂，該項(xiàng)組織量刑指南所確立的有效合規(guī)計(jì)劃包含以下幾項(xiàng)要素：合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和程序；監(jiān)管；與有效道德和合規(guī)計(jì)劃一致的組織機(jī)構(gòu)；教育與培訓(xùn)；審查與監(jiān)控；激勵與紀(jì)律處分機(jī)制；違規(guī)應(yīng)對與預(yù)防，等等。

　　2005年4月，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會發(fā)布了《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》，對金融企業(yè)構(gòu)建合規(guī)部門確立了一般性的原則。該項(xiàng)文件對于合規(guī)風(fēng)險作出了明確界定：銀行因未能遵循法律、監(jiān)管規(guī)定、規(guī)則、自律性組織制定的有關(guān)準(zhǔn)則，以及適用于銀行自身業(yè)務(wù)活動的行為準(zhǔn)則，而可能遭受法律制裁或監(jiān)管處罰、重大財(cái)務(wù)損失或聲譽(yù)損失的風(fēng)險。該文件要求，合規(guī)應(yīng)從銀行高層做起，唯有董事會和高級管理層作出表率，合規(guī)才最為有效。該文件確立的合規(guī)原則主要有：董事會的合規(guī)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；高管對合規(guī)風(fēng)險管理負(fù)責(zé)；高級管理層負(fù)責(zé)制定和傳達(dá)合規(guī)政策，確保合規(guī)政策得到遵守，并就合規(guī)風(fēng)險管理向董事會匯報；成立專門的合規(guī)部門；合規(guī)部門保持獨(dú)立；合規(guī)部門應(yīng)配備充分和適當(dāng)?shù)馁Y源；合規(guī)部門負(fù)有建議，指導(dǎo)教育，對合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行識別、量化和評估，監(jiān)測與報告等責(zé)任；合規(guī)與審計(jì)部門分離并接受其定期復(fù)查，等等。

　　2010年3月，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布了《內(nèi)部控制、企業(yè)道德及合規(guī)最佳實(shí)踐指南》，對成員國和跨國企業(yè)提出了預(yù)防腐敗行為的要求，并確立了有效合規(guī)的十二項(xiàng)準(zhǔn)則。這些準(zhǔn)則主要包括：企業(yè)高層管理人員對于合規(guī)計(jì)劃的支持；企業(yè)政策對于賄賂行為的禁止；所有員工對于遵從內(nèi)部控制和合規(guī)計(jì)劃的共識；合規(guī)工作向董事會直接匯報，由專職高管負(fù)責(zé)，并確保合規(guī)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、權(quán)威性和充足資源；有針對性的企業(yè)道德與合規(guī)措施；將合作第三方納入合規(guī)計(jì)劃；確保會計(jì)賬簿和記錄的準(zhǔn)確性；對全體員工的合規(guī)培訓(xùn)；鼓勵全體員工對合規(guī)計(jì)劃的支持；鼓勵員工舉報違規(guī)行為；對合規(guī)計(jì)劃的有效性進(jìn)行定期評估，等等。

　　2014年，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（IOS）發(fā)布了《合規(guī)管理體系指南》，以國際法律文件的形式確立了有效合規(guī)的基本標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)主要包括：企業(yè)管理機(jī)構(gòu)和管理者應(yīng)展示和承諾進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)；合規(guī)政策應(yīng)加以記錄和存檔，以簡單語言表述；所有員工和合規(guī)官員，應(yīng)當(dāng)履行與企業(yè)有關(guān)的合規(guī)義務(wù)；負(fù)有合規(guī)義務(wù)的人應(yīng)有效處理這些義務(wù)，接受教育和培訓(xùn)，以便確保所有員工的角色與合規(guī)承諾保持一致；企業(yè)應(yīng)采取適當(dāng)方法，包括教育和培訓(xùn)，讓所有員工理解企業(yè)的期望和違規(guī)的后果；對于合規(guī)管理體系的有效性進(jìn)行持續(xù)監(jiān)督；對于合規(guī)風(fēng)險應(yīng)進(jìn)行識別和加以評估；企業(yè)應(yīng)采取糾正措施應(yīng)對違規(guī)行為；企業(yè)應(yīng)持續(xù)不斷地提高合規(guī)管理體系的適當(dāng)性、充分性和有效性，等等。

　�。ǘ�）合規(guī)計(jì)劃的基本要素
　　企業(yè)合規(guī)最初是為配合國際反商業(yè)賄賂的開展和合作而產(chǎn)生的。在美國《反海外腐敗法》實(shí)施二十余年后，英國于2011年通過了《反賄賂法》，法國2016年通過了《薩賓第二法案》。這些法律都屬于反海外腐敗的法律，所確立的合規(guī)機(jī)制也都屬于“反腐敗合規(guī)”。這種著眼于防范企業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的合規(guī)機(jī)制，一般被稱為“小合規(guī)”，或者“狹義的合規(guī)”。而近二十年來，無論是西方國家的法律，還是一些國際組織通過的公約，都開始將公司治理擴(kuò)大到更為廣泛的領(lǐng)域。除了反商業(yè)賄賂以外，其他包括反洗錢、反壟斷、數(shù)據(jù)保護(hù)、反金融欺詐等領(lǐng)域，也逐漸被納入合規(guī)管理體系之中。在美國，外國公司所面臨的行政監(jiān)管和刑事法律風(fēng)險，通常包含以下幾個方面：一是違反美國證券法規(guī)的反欺詐條款的行為；二是違反美國《反海外腐敗法》所確立的反賄賂條款和會計(jì)條款的行為；三是違反美國出口管制法規(guī)的行為；四是違反美國《商業(yè)秘密保護(hù)法》、侵犯商業(yè)秘密的行為；五是違反美國版權(quán)法律的行為；六是違反美國有關(guān)跨國投資并購法規(guī)的行為，等等。對于這種適用范圍更為廣泛的企業(yè)合規(guī)管理體系，我們通常稱之為“大合規(guī)”，或者“廣義的合規(guī)”。

　　但無論是“小合規(guī)”，還是“大合規(guī)”，所包含的合規(guī)計(jì)劃要素都是大同小異的。近年來，無論是西方國家通過的法律，還是一些國際組織通過的公約，甚至一些跨國企業(yè)所建立的合規(guī)管理機(jī)制，都大體確立了一些極為相似的合規(guī)計(jì)劃。那么，一般意義上的合規(guī)計(jì)劃究竟包含哪些構(gòu)成要素呢？

　　簡要說來，一個完整的合規(guī)計(jì)劃通常包含五大體系：一是商業(yè)行為準(zhǔn)則；二是合規(guī)組織體系；三是防范體系；四是監(jiān)控體系；五是應(yīng)對體系。

　　首先，一個企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定一項(xiàng)完整的商業(yè)行為準(zhǔn)則。作為企業(yè)合規(guī)體系的核心部分，商業(yè)行為準(zhǔn)則為公司所有員工確立了履行職責(zé)的基本要求，尤其是在企業(yè)每個領(lǐng)域、每個運(yùn)營環(huán)節(jié)都要遵循的法律、法規(guī)、商業(yè)倫理規(guī)范以及內(nèi)部要求。如果說公司章程屬于公司內(nèi)部的“憲法”的話，那么，在公司章程之下確立的合規(guī)體系，還可以有 “實(shí)體法”、“組織法”和“程序法”之分。相對于其他合規(guī)體系而言，商業(yè)行為準(zhǔn)則可以被歸入合規(guī)計(jì)劃的“實(shí)體法”部分。

　　其次，一個企業(yè)還必須構(gòu)建較為成熟的合規(guī)組織體系。這大體上相當(dāng)于合規(guī)體系的“組織法”部分。一般而言，公司設(shè)立董事會的，應(yīng)當(dāng)在董事會下設(shè)合規(guī)委員會，由一名董事?lián)�任�?fù)責(zé)人；公司應(yīng)設(shè)立合規(guī)部門，合規(guī)部門應(yīng)有首席合規(guī)官，直接向首席執(zhí)行官負(fù)責(zé)；公司在所有分支機(jī)構(gòu)和職能部門都應(yīng)設(shè)立合規(guī)部門，合規(guī)部門應(yīng)接受公司合規(guī)委員會和首席合規(guī)官的直接領(lǐng)導(dǎo)；合規(guī)部門應(yīng)保持最大限度的獨(dú)立性，為避免利益沖突，合規(guī)官應(yīng)由專職人員擔(dān)任，而不應(yīng)承擔(dān)公司內(nèi)部的其他與合規(guī)管理有沖突的工作；公司應(yīng)維持一種上下一體的合規(guī)組織結(jié)構(gòu)，為合規(guī)部門提供充足的資源，確保合規(guī)部門獨(dú)立地識別合規(guī)風(fēng)險，并及時向管理層和董事會報告合規(guī)風(fēng)險。

　　第三，一個企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立合規(guī)的防范體系。所謂防范，是指針對可能的合規(guī)風(fēng)險所采取的預(yù)防性措施。防范體系通常由以下四個要素構(gòu)成：一是及時有效的風(fēng)險評估，定期和不定期地對公司運(yùn)營過程中存在的合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行識別和評估；二是基于合規(guī)風(fēng)險的盡職調(diào)查，由合規(guī)部門針對合規(guī)風(fēng)險，進(jìn)行調(diào)查和研究，提交合規(guī)風(fēng)險報告，并研究制定和實(shí)施降低風(fēng)險的措施；三是合規(guī)培訓(xùn)和教育，針對敏感位置的員工進(jìn)行有針對性的合規(guī)培訓(xùn)和教育，針對全體員工則進(jìn)行全員性的合規(guī)培訓(xùn)，以幫助員工了解法律法規(guī)和內(nèi)部規(guī)章制度的最新變化，傳達(dá)高層關(guān)于合規(guī)的最新政策和措施；四是持續(xù)的溝通和指導(dǎo)，合規(guī)部門應(yīng)與管理層和員工進(jìn)行持續(xù)不斷的溝通，幫助其了解處理合規(guī)風(fēng)險的方法和經(jīng)驗(yàn)，解答有關(guān)合規(guī)管理的疑問和難題，將誠信和合規(guī)理念融于員工的思維之中，形成一種合規(guī)文化。

　　第四，一個完整的合規(guī)計(jì)劃應(yīng)包括合規(guī)監(jiān)控體系。所謂監(jiān)控，是指企業(yè)對可能出現(xiàn)的合規(guī)風(fēng)險所采取的實(shí)時監(jiān)督、識別和控制體系。合規(guī)監(jiān)控體系一般需要具備以下四個基本要素：一是合規(guī)控制管理，企業(yè)的每個高管和每個員工在其職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)對每一項(xiàng)業(yè)務(wù)活動是否存在違規(guī)行為，進(jìn)行可持續(xù)的控制管理；二是審計(jì)與內(nèi)控，公司審計(jì)部門應(yīng)與合規(guī)部門分離，從而對公司運(yùn)營過程是否存在違規(guī)行為進(jìn)行雙重審查；三是投訴機(jī)制，全體員工應(yīng)有機(jī)會并能便利地向合規(guī)部門進(jìn)行投訴，以便反映公司運(yùn)營中存在的違規(guī)行為，這種投訴應(yīng)得到及時高效的處理，并使投訴者受到保護(hù)；四是報告機(jī)制，公司合規(guī)部門應(yīng)定期和不定期地就公司合規(guī)體系的實(shí)施狀況以及相關(guān)的合規(guī)風(fēng)險，向高級管理層乃至董事會進(jìn)行報告，以便使后者能迅速及時地了解合規(guī)體系的實(shí)施狀況。

　　第五，一個完整的合規(guī)計(jì)劃應(yīng)包括應(yīng)對體系。所謂應(yīng)對，是指違規(guī)行為發(fā)生后，對存在違規(guī)行為的員工進(jìn)行必要的懲戒，并對企業(yè)合規(guī)體系的運(yùn)轉(zhuǎn)情況進(jìn)行全面有效的實(shí)時審查和監(jiān)測，對于發(fā)現(xiàn)的制度漏洞和結(jié)構(gòu)性缺陷，快速及時地加以修補(bǔ)和完善。應(yīng)對體系其實(shí)是企業(yè)合規(guī)的事后補(bǔ)救機(jī)制。

　�。ㄈ�）合規(guī)在公司治理中的作用
　　一個公司一旦建立有效的合規(guī)計(jì)劃，即會帶來公司治理結(jié)構(gòu)的顯著變化。在傳統(tǒng)的由董事會、監(jiān)事會、高級管理層、審計(jì)部門組成的公司管理體系中，引入合規(guī)部門和合規(guī)團(tuán)隊(duì)，使得在董事會之下有合規(guī)委員會的機(jī)構(gòu)設(shè)置，其負(fù)責(zé)人通常由董事會的一名主要成員擔(dān)任；在首席執(zhí)行官之下設(shè)立首席合規(guī)官，由后者領(lǐng)導(dǎo)起一個自上而下的合規(guī)管理團(tuán)隊(duì)；一旦發(fā)現(xiàn)公司存在合規(guī)風(fēng)險，合規(guī)部門將會承擔(dān)報告責(zé)任，不僅要向高級管理層進(jìn)行報告，而且還要有向董事會直接報告的機(jī)制；公司在各項(xiàng)業(yè)務(wù)運(yùn)行、財(cái)務(wù)管理乃至審計(jì)監(jiān)督等環(huán)節(jié)，都要接受合規(guī)部門的獨(dú)立審查。一言以蔽之，在傳統(tǒng)的由公司決策者、執(zhí)行者和監(jiān)督者所構(gòu)成的三角結(jié)構(gòu)之外，組建起一個獨(dú)立的法律風(fēng)險防控部門，并發(fā)揮其不可替代的獨(dú)立作用。

　　那么，合規(guī)在現(xiàn)代公司治理中究竟能發(fā)揮什么樣的作用呢？原則上，企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的直接目的在于避免合規(guī)風(fēng)險的發(fā)生。所謂“合規(guī)風(fēng)險”，通常是指企業(yè)因未能遵循法律法規(guī)、監(jiān)管要求、規(guī)則、自律性組織制定的有關(guān)準(zhǔn)則以及適用于企業(yè)自身業(yè)務(wù)的行為準(zhǔn)則，而可能遭受法律處罰、監(jiān)管處罰、重大財(cái)務(wù)損失或聲譽(yù)損失的風(fēng)險。相對于傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)風(fēng)險和審計(jì)風(fēng)險而言，合規(guī)風(fēng)險屬于因企業(yè)自身違法違規(guī)原因所遭受的各種損失，會造成更為嚴(yán)重的后果，企業(yè)因此付出的代價也更為巨大。

　　首先，企業(yè)通過建立有效的合規(guī)計(jì)劃，可以避免企業(yè)整體利益的損失。準(zhǔn)確地說，合規(guī)無法直接幫助企業(yè)創(chuàng)造商業(yè)價值，卻可以幫助企業(yè)避免重大的經(jīng)濟(jì)損失。從短期效果來看，企業(yè)違法違規(guī)開展經(jīng)營活動，例如賄賂政府官員、采用惡性競爭方法、實(shí)施欺詐手段等，可能增加企業(yè)營業(yè)收入，獲取暫時的經(jīng)濟(jì)利益。但是，這種違法違規(guī)經(jīng)營活動卻破壞了企業(yè)競爭的公平性，導(dǎo)致企業(yè)運(yùn)營成本大幅度增加，甚至?xí)�因�(yàn)槠渌�企業(yè)普遍采取不正當(dāng)?shù)氖侄味�失去更大的利益。而唯有建立有效的合�?guī)計(jì)劃，企業(yè)才能在遵守法律法規(guī)的前提下開展經(jīng)營活動，具有一個相對公平的經(jīng)營環(huán)境和秩序，從而獲得整體的利益保障。

　　其次，合規(guī)機(jī)制的引入，可以使企業(yè)避免因?yàn)楸欢ㄗ锱行袒蛘呤艿奖O(jiān)管處罰而付出極為慘痛的代價。在美國20世紀(jì)發(fā)生的安然事件和安達(dá)信事件中，聯(lián)邦司法部對這兩家企業(yè)提起刑事訴訟，最終導(dǎo)致兩家企業(yè)相繼破產(chǎn)，數(shù)以萬計(jì)的公司員工失業(yè)，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重震蕩。這顯然表明，一個沒有合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，難以預(yù)防企業(yè)及其高管犯罪行為的發(fā)生，而企業(yè)一旦被定罪判刑，將會導(dǎo)致其無辜的員工、股東、投資者、代理商、經(jīng)銷商的利益受到嚴(yán)重?fù)p失，企業(yè)的信譽(yù)和聲望受到挫敗，企業(yè)輕則失去大量交易機(jī)會和交易資格，重則失去上市的資格，特別嚴(yán)重的企業(yè)犯罪案件，還會造成企業(yè)被宣告破產(chǎn)。而唯有建立有效的合規(guī)計(jì)劃，企業(yè)才能避免上述最壞的結(jié)局，從而獲得長遠(yuǎn)健康發(fā)展的機(jī)會。

　　再次，通過建立合規(guī)計(jì)劃，企業(yè)可以承擔(dān)更大的道德責(zé)任和社會責(zé)任，并樹立良好的社會形象，獲得長久的商業(yè)信譽(yù)，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)的業(yè)務(wù)增長。在一個法治社會中，企業(yè)一旦建立合規(guī)計(jì)劃，不僅可以減少多方面的損失，還可以獲得一系列商業(yè)回報。一個在合規(guī)經(jīng)營中成長的企業(yè)，也將因其合規(guī)經(jīng)營而受益，并最終成為業(yè)內(nèi)的模范企業(yè)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“百年老店”的目標(biāo)。

　　三、作為刑法激勵機(jī)制的合規(guī)
　　前面已經(jīng)指出，建立合規(guī)計(jì)劃已經(jīng)成為公司治理結(jié)構(gòu)的有機(jī)組成部分。在企業(yè)內(nèi)部建立合規(guī)管理體系，已經(jīng)成為一種世界性的大趨勢。那么，企業(yè)究竟為什么要建立合規(guī)計(jì)劃呢？假如企業(yè)不建立合規(guī)計(jì)劃，究竟會帶來什么樣的消極后果呢？還可以更進(jìn)一步追問：在企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的背后，就究竟存在怎樣的激勵機(jī)制呢？

　　自20世紀(jì)90年代美國率先引入企業(yè)合規(guī)機(jī)制以來，合規(guī)計(jì)劃就不單純屬于公司治理的一種方式，而更屬于一種刑法激勵機(jī)制。美國檢察機(jī)關(guān)會根據(jù)涉嫌犯罪的企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的情況，來決定是否對其提起公訴；在法庭審理中，法院會根據(jù)被起訴的企業(yè)是否建立合規(guī)計(jì)劃的情況，來決定是否對企業(yè)加以定罪，或者在完成定罪程序之后，來進(jìn)一步?jīng)Q定是否對其減輕刑事處罰。更為重要的是，美國還確立了一種影響深遠(yuǎn)的暫緩起訴協(xié)議制度（DPA）和不起訴協(xié)議制度（NPA），對于涉嫌犯罪的企業(yè)，根據(jù)其建立合規(guī)計(jì)劃的情況來決定是否達(dá)成這些和解協(xié)議，并通過建立考驗(yàn)期，責(zé)令企業(yè)繳納高額罰款和建立或完善合規(guī)計(jì)劃，以換取考驗(yàn)期結(jié)束后的撤銷起訴。由于建立或完善合規(guī)計(jì)劃可以獲得撤銷起訴的結(jié)果，并避免受到定罪判刑，涉案企業(yè)因此在建立合規(guī)計(jì)劃方面具有強(qiáng)大的動力。

　　根據(jù)余永定教授的研究，“2009至2015年7月間，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對在美經(jīng)營的銀行罰款1610億美元”，其中，“美國銀行、摩根大通分別被處以166.5億美元、130億美元的高額罰款，花旗銀行70億美元，高盛50億美元，巴克萊20億美元；在反洗錢方面，發(fā)生過法國巴黎銀行被處以90億美元的巨額罰款，匯豐銀行19.2億美元，德意志商業(yè)銀行17億美元，渣打銀行先后被處以10億美元的罰款；2014年，瑞士信貸因幫助客戶逃稅被處以28.8億美元的罰款”。德意志銀行更是多次被要求繳納巨額罰款，2010年因協(xié)助美國富人逃稅而被處以5.5億美元罰款，因違反反洗錢法律被罰2.58億美元，2016年還因參與違規(guī)金融活動進(jìn)而被司法部等監(jiān)管機(jī)構(gòu)處以140億美元罰款。除金融機(jī)構(gòu)以外，其他企業(yè)被處以罰款的情況也是令人觸目驚心的。2016年，英國石油公司因墨西哥灣石油泄漏事件而被處以208億美元的罰款，大眾汽車因排放測試作弊事件被罰款147億美元。2012年，葛蘭素史克因產(chǎn)品安全信息方面的問題而被處以30億美元的罰款。2014年，豐田公司因汽車設(shè)計(jì)缺陷的和解金達(dá)到2億美元。

　　以上的這些巨額罰款，幾乎都是美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過與涉案企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議的方式來收取的。而這些涉案企業(yè)在繳納巨額罰款的同時，無一例外地都向監(jiān)管機(jī)構(gòu)承諾建立或者完善合規(guī)計(jì)劃。監(jiān)管機(jī)構(gòu)最終對其作出撤銷起訴的決定，都建立在對其合規(guī)計(jì)劃評估合格的前提之下。很顯然，在這種以達(dá)成和解協(xié)議替代刑事起訴的現(xiàn)象背后，存在著一種刑法上的激勵機(jī)制。這種激勵機(jī)制的基本特征是，只要涉嫌犯罪的企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃，監(jiān)管機(jī)構(gòu)就有可能不將其移送起訴，檢察機(jī)關(guān)也可以與其簽訂和解協(xié)議；只要在和解協(xié)議所設(shè)定的考驗(yàn)期之內(nèi)，涉案企業(yè)建立或者完善了合規(guī)計(jì)劃，并通過了監(jiān)管機(jī)構(gòu)或檢察機(jī)關(guān)的審核評估，就可以換取后者的撤銷起訴，避免被定罪判刑的結(jié)果。

　　在以下的討論中，我們將對歐美國家所確立的這種刑法激勵機(jī)制進(jìn)行簡要的比較研究。大體上，這種刑法激勵機(jī)制可以分為五種模式：一是以合規(guī)為根據(jù)作出不起訴的模式；二是以合規(guī)作為無罪抗辯事由的模式；三是以合規(guī)作為從輕量刑情節(jié)的模式；四是以合規(guī)換取和解協(xié)議并進(jìn)而換取撤銷起訴結(jié)果的模式；五是以對違法行為披露換取寬大刑事處理結(jié)果的模式。

　�。ㄒ唬┮院弦�(guī)作為不起訴的根據(jù)
　　一些西方國家的檢察機(jī)關(guān)在決定是否對涉嫌犯罪的企業(yè)提起公訴時，經(jīng)常會將企業(yè)是否建立了有效的合規(guī)計(jì)劃作為一項(xiàng)重要因素。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對于確實(shí)建立了合規(guī)計(jì)劃并具有保障合規(guī)計(jì)劃有效運(yùn)行機(jī)制的涉案企業(yè)，結(jié)合該企業(yè)所涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度和危害后果，可以根據(jù)社會公共利益和司法利益的需要，作出不起訴的決定。

　　在這一方面，美國就確立了成體系的合規(guī)不起訴制度。自1991年起，美國聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)在審查決定是否對涉案企業(yè)提供公訴時，要在《聯(lián)邦量刑指南》的框架下，將企業(yè)合規(guī)問題作為決定是否提起公訴的重要因素。聯(lián)邦司法部1999年發(fā)布的一份“企業(yè)訴訟指南”，就要求檢察官在決定對企業(yè)起訴時考慮八個方面的因素：一是犯罪行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度；二是公司內(nèi)部違法違規(guī)行為的普遍性；三是該公司的類似行為歷史；四是公司發(fā)現(xiàn)犯罪行為的及時性、自覺性，對調(diào)查人員的配合程度；五是公司是否建立了合規(guī)計(jì)劃，該合規(guī)計(jì)劃是否完備；六是公司采取的補(bǔ)救措施；七是有無附帶的不良后果，包括對無罪股東、員工造成的損失；八是可用的補(bǔ)救措施是否妥善。其中，上述第二、五和六個要素就屬于企業(yè)合規(guī)問題，涉及公司是否建立合規(guī)計(jì)劃、所存在的合規(guī)風(fēng)險以及所采取的補(bǔ)救措施問題。

　　當(dāng)然，僅僅有一個書面的合規(guī)計(jì)劃，并不足以構(gòu)成檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)作出不起訴的依據(jù)。美國聯(lián)邦司法部特別強(qiáng)調(diào)合規(guī)計(jì)劃的有效性�！霸u估任何機(jī)制的關(guān)鍵都在于看它是否是為了充分防止或發(fā)現(xiàn)員工的違法違規(guī)行為而精心設(shè)計(jì)的，企業(yè)的管理運(yùn)行又是否在支持、遵循這種機(jī)制”，這顯然就是合規(guī)計(jì)劃的有效性問題。唯有建立這種有效運(yùn)行的合規(guī)機(jī)制，檢察機(jī)關(guān)才會考慮對涉案企業(yè)作出不起訴的決定。

　�。ǘ�）以合規(guī)作為尋求無罪抗辯的理由
　　通常說來，檢察機(jī)關(guān)在起訴方面的自由裁量權(quán)越大，就越可能對建立合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)作出不起訴的決定�？梢哉f，在合規(guī)的刑法激勵機(jī)制中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮著一定的主導(dǎo)作用，而法院則通常不會因?yàn)槠髽I(yè)建立了有效的合規(guī)計(jì)劃，而對其作出無罪判決。然而，有些西方國家卻允許在法定例外情形下，涉案企業(yè)可以將合規(guī)作為無罪抗辯的事由。這主要是指在為企業(yè)建立嚴(yán)格責(zé)任的情況下，允許企業(yè)以建立有效合規(guī)計(jì)劃為由，提出積極的無罪抗辯，從而將那種帶有推定性的刑事責(zé)任予以推翻。由此，合規(guī)就有可能成為企業(yè)尋求無罪抗辯的法定事由。

　　這方面的典型例子是英國。英國2011年通過的《反賄賂法》，確立了一種“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），也就是只要一個商業(yè)組織的“關(guān)聯(lián)人員”，為獲取或保留該組織的業(yè)務(wù)，或者為了獲取或保留該組織的商業(yè)優(yōu)勢，而向他人行賄的，該商業(yè)組織即構(gòu)成該項(xiàng)犯罪。當(dāng)然，該組織能夠證明其已經(jīng)制定了“充分程序”以預(yù)防行賄行為發(fā)生的，則不構(gòu)成該項(xiàng)犯罪。

　　只要一個商業(yè)組織的員工實(shí)施了行賄行為，就要認(rèn)定該商業(yè)組織存在失職犯罪行為，并追究其刑事責(zé)任，這顯然屬于一種為嚴(yán)厲懲治商業(yè)賄賂行為而確立的一種推定性犯罪。這種推定性犯罪與我國刑法中確立的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，具有相似的性質(zhì)。這一罪行實(shí)際賦予涉案企業(yè)承擔(dān)“嚴(yán)格責(zé)任”的后果，也就是在不存在犯意或主觀過錯的情況下，企業(yè)就要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，為避免對企業(yè)任意追究刑事責(zé)任，英國法律也賦予企業(yè)提出無罪抗辯的機(jī)會，那就是企業(yè)只要能夠證明已經(jīng)制定了“充分程序”預(yù)防賄賂行為的發(fā)生，就可以避免受到刑事追究。這里所謂的“充分程序”，也就是企業(yè)建立了合規(guī)計(jì)劃。

　　根據(jù)英國2011年通過的《反賄賂法指南》，所謂“充分程序”，是指企業(yè)在預(yù)防賄賂犯罪方面貫徹了六項(xiàng)基本原則，也就是相稱程序原則、高層承諾原則、風(fēng)險評估原則、盡職調(diào)查原則、有效溝通原則以及監(jiān)控和評估原則。根據(jù)這些原則，企業(yè)要確立與其所面臨的商業(yè)賄賂風(fēng)險相稱的反賄賂程序；公司高層管理人員要作出積極反賄賂的承諾；公司要定期對其所面臨的外部和內(nèi)部賄賂行為發(fā)生的風(fēng)險進(jìn)行積極評估；為減少發(fā)生賄賂的風(fēng)險，公司應(yīng)對有關(guān)人員的盡職情況進(jìn)行專門調(diào)查；公司要通過內(nèi)部和外部的溝通，使其預(yù)防賄賂的政策和程序?yàn)槿�體員工所知曉；公司要定期監(jiān)控和評估其反賄賂的政策和程序，并采取必要的改進(jìn)措施。很顯然，這些充分程序的六項(xiàng)原則及其包含的具體要求，實(shí)際就是有效合規(guī)計(jì)劃的基本內(nèi)容。由此，合規(guī)計(jì)劃的有效實(shí)施，就成為企業(yè)推翻被指控的失職犯罪、尋求無罪結(jié)果的法定抗辯事由。

　�。ㄈ�）以合規(guī)換取減免刑罰
　　在一些西方國家的刑法中，法院在對涉嫌犯罪的企業(yè)進(jìn)行定罪后，可以將企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃作為一種重要的量刑情節(jié)，并以此為依據(jù)對企業(yè)作出較大幅度的減輕處罰。這種以合規(guī)換取減輕刑罰的做法，又被稱為“量刑激勵”。企業(yè)合規(guī)在這里可以成為重要的從輕量刑情節(jié)。

　　采納這一模式的典型國家是美國。早在20世紀(jì)80年代，美國聯(lián)邦量刑委員會就規(guī)定，企業(yè)應(yīng)制定有效的合規(guī)計(jì)劃，以注意預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為。如果在犯罪行為發(fā)生時，企業(yè)建立了有效的合規(guī)計(jì)劃，則可以對其減輕處罰。根據(jù)美國《組織量刑指南》，對于構(gòu)成犯罪的企業(yè)，法院可以根據(jù)以下方式計(jì)算其刑罰幅度：一是確定犯罪等級；二是將罪行等級代入公司罰金表；三是確定罪責(zé)指數(shù)；四是對罪責(zé)指數(shù)用懲罰加倍，以確定該行為在履行指南上的最高和最低數(shù)額。假如涉案企業(yè)擁有有效的合規(guī)計(jì)劃，那么，根據(jù)上述四個步驟的刑罰幅度計(jì)算，“罰款數(shù)額將會有非常大的改變，因?yàn)樽镓?zé)指數(shù)從9降到了6。由于點(diǎn)數(shù)變化，最小倍數(shù)變成了1.2，最大2.4，罰款數(shù)額則依據(jù)指南變成了6000萬到1.2億美元”，也就是說，一個有效的合規(guī)計(jì)劃可以將可能的罰款參考數(shù)額降低4000多萬美元。與此同時，假如企業(yè)自覺披露了違法違規(guī)行為并配合調(diào)查，那么“罪責(zé)指數(shù)就會額外降低多達(dá)5個級……罰款參考也就會相應(yīng)地變成1000萬到2000萬，或者低于公司的盈利額”。美國學(xué)者認(rèn)為，為了在量刑時獲得最大收益，比如可能獲得額外降低30%的罰金，企業(yè)必須擁有有效的合規(guī)計(jì)劃。

　　（四）將合規(guī)作為簽署暫緩起訴協(xié)議和撤銷起訴的依據(jù)
　　在西方國家對合規(guī)所確立的刑法激勵機(jī)制中，最為重要、影響最大的制度當(dāng)屬暫緩起訴協(xié)議制度。所謂暫緩起訴協(xié)議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱“DPA”），又被稱為“延遲起訴協(xié)議”，是指檢察機(jī)關(guān)與涉嫌犯罪的企業(yè)通過協(xié)商所達(dá)成的一種附條件不起訴協(xié)議，其內(nèi)容一般包括檢察機(jī)關(guān)設(shè)置一定的考驗(yàn)期，企業(yè)在考驗(yàn)期內(nèi)要繳納高額罰款，建立或完善合規(guī)計(jì)劃，接受檢察機(jī)關(guān)派駐的合規(guī)監(jiān)察官，定期向檢察機(jī)關(guān)報告建立完善合規(guī)計(jì)劃的進(jìn)展情況，檢察機(jī)關(guān)在考驗(yàn)期結(jié)束后，對于那些認(rèn)真履行協(xié)議的涉案企業(yè)，可以撤銷起訴，涉案企業(yè)由此避免被定罪判刑的后果。在這種暫緩起訴協(xié)議制度中，檢察機(jī)關(guān)享有更大的自由裁量權(quán)，充分發(fā)揮了合規(guī)的雙重激勵作用：一是對于被調(diào)查的企業(yè)，以合規(guī)為依據(jù)來決定是否與其簽署暫緩起訴協(xié)議；二是對于簽署暫緩起訴協(xié)議的企業(yè)，督促其建立完善合規(guī)計(jì)劃，并以合規(guī)作為撤銷起訴的依據(jù)。

　　美國是第一個確立暫緩起訴協(xié)議制度的國家。美國在確立暫緩起訴協(xié)議制度的同時，還保留了一種不起訴協(xié)議制度（Non-Prosecution Agreement，簡稱“NPA”）。所謂“不起訴協(xié)議”，也是檢察機(jī)關(guān)與涉嫌犯罪的企業(yè)所達(dá)成的附條件不起訴的協(xié)議，其基本內(nèi)容與暫緩起訴協(xié)議非常相似。但達(dá)成這種不起訴協(xié)議的時間，通常是在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前，檢察官享有更大的自由裁量權(quán)，可以自行決定簽署這種協(xié)議，而無需經(jīng)過法官的批準(zhǔn)。而暫緩起訴協(xié)議則一般發(fā)生在檢察官提起公訴之后，也需要經(jīng)過法官的批準(zhǔn)。當(dāng)然，美國聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)與涉嫌犯罪的企業(yè)所達(dá)成的大多數(shù)協(xié)議都是暫緩起訴協(xié)議。

　　發(fā)端于美國的暫緩起訴協(xié)議制度，相繼得到了英國、法國、加拿大、澳大利亞和新加坡等國家的采納，并被這些國家通過立法加以確立下來。根據(jù)英國2013年通過的《犯罪與法院法》(Crime and Courts Act 2013)，無論是英國反嚴(yán)重欺詐辦公室（SFO）還是皇家檢察署（CPS），都可以與涉嫌犯罪的企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議。與美國制度不同的是，英國的暫緩起訴協(xié)議只針對涉嫌犯罪的企業(yè)適用，而不適用于自然人。這一協(xié)議由檢察官與涉案企業(yè)自愿達(dá)成，并需要經(jīng)過法官的審查和批準(zhǔn)方可產(chǎn)生法律效力，其履行情況還要受到法官的持續(xù)監(jiān)督。通常情況下，一份完整的暫緩起訴協(xié)議包括以下條款：支付機(jī)構(gòu)協(xié)商所確定的罰款；對受害者作出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；支付檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)費(fèi)用；與執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行合作；遵守從事特定活動的禁令；提交財(cái)務(wù)報告；建立強(qiáng)有力的合規(guī)計(jì)劃；與檢察機(jī)關(guān)保持合作，等等。

　　2018年，加拿大通過修訂刑法，確立了檢察機(jī)關(guān)與涉嫌欺詐、賄賂、洗錢等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪的企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議的制度。與英國制度極為相似，加拿大的暫緩起訴制度也僅適用于涉案企業(yè)，而不適用于自然人；檢察官與涉案企業(yè)經(jīng)過商談達(dá)成協(xié)議后，應(yīng)將該協(xié)議提交法官進(jìn)行審查。法官在對暫緩起訴協(xié)議進(jìn)行審查的過程中，要確保協(xié)議的公平、合理和相稱。該協(xié)議一旦得到法官的批準(zhǔn)，還要被公之于眾，以確保協(xié)議內(nèi)容和達(dá)成過程的公開和透明。與此同時，檢察機(jī)關(guān)是否達(dá)成此種暫緩起訴協(xié)議，以及在協(xié)議中確立何種條款，都要考慮以下幾個因素：一是涉案企業(yè)是否對其不法行為作出過報告或承認(rèn)；二是企業(yè)是否與政府部門保持合作；三是企業(yè)是否表現(xiàn)出改革其商業(yè)行為和企業(yè)文化的誠意；四是涉嫌犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度；五是責(zé)任程度；六是公司是否采用或加強(qiáng)了合規(guī)計(jì)劃；七是給公司定罪會不會損害無辜的第三方，等等。

　　2018年，澳大利亞通過了一項(xiàng)加強(qiáng)打擊公司犯罪的法案，在修訂了有關(guān)跨國賄賂條款的同時，確立了澳大利亞的暫緩起訴協(xié)議制度。這部法案首先仿效英國確立了公司預(yù)防商業(yè)賄賂失職的犯罪，確立了公司的嚴(yán)格責(zé)任，并賦予公司以建立合規(guī)計(jì)劃作出無罪抗辯的權(quán)利。與此同時，該法案允許檢察機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，后者可以通過承諾支付罰款、向受害者支付賠償、建立合規(guī)計(jì)劃等，來換取檢察機(jī)關(guān)作出撤銷起訴的決定。與英國相似，澳大利亞的暫緩起訴協(xié)議也只對涉嫌犯罪的公司適用，適用的案件主要是那些涉嫌賄賂、欺詐、內(nèi)部交易以及其他涉及市場交易的嚴(yán)重公司犯罪案件。法官對暫緩起訴協(xié)議條款負(fù)有審查責(zé)任，考慮這些條款是否符合公平、合理和相稱的原則。暫緩起訴協(xié)議一旦得到批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即公之于眾。

　　同樣是在2018年，處于亞洲地區(qū)的新加坡，通過了刑事司法改革法，確立了與英國較為類似的暫緩起訴協(xié)議制度。協(xié)議的內(nèi)容也包括繳納罰款、實(shí)施合規(guī)計(jì)劃、設(shè)立合規(guī)監(jiān)察官、補(bǔ)償受害者等。檢察官與涉嫌賄賂、洗錢等經(jīng)濟(jì)犯罪的公司達(dá)成暫緩起訴協(xié)議后，需要將協(xié)議提交新加坡高等法院加以審查。該法院必須確信該協(xié)議符合司法公正的原則，才會批準(zhǔn)該項(xiàng)協(xié)議。對于暫緩起訴協(xié)議的執(zhí)行以及相關(guān)條款的變更，新加坡高等法院有權(quán)進(jìn)行持續(xù)不斷的監(jiān)督。

　　以上國家對暫緩起訴協(xié)議制度的確立，與其所采取的對抗式訴訟制度是一脈相承的。檢察機(jī)關(guān)在這一制度下享有較大的自由裁量權(quán)，可以在提起公訴后與被指控犯罪的自然人達(dá)成辯訴交易，以換取被告人的有罪答辯，從而使案件避開法庭審理程序，說服法官啟動量刑聽證程序。與此同時，對于涉嫌犯罪的公司，檢察機(jī)關(guān)也可以與其達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，以換取公司在承認(rèn)不法事實(shí)的前提下，通過繳納巨額罰款和建立合規(guī)計(jì)劃，來換取檢察機(jī)關(guān)的撤銷起訴�？梢哉f，無論是辯訴交易，還是暫緩起訴協(xié)議，都是控辯雙方通過避開對抗式法庭審理程序而達(dá)成的和解協(xié)議。但值得高度關(guān)注的是，作為大陸法系國家的法國，也在其職權(quán)主義訴訟制度之中，引入了美國式的暫緩起訴協(xié)議制度，并為企業(yè)合規(guī)確立了刑法上的激勵機(jī)制。

　　根據(jù)2016年法國通過的《薩賓第二法案》，法國建立了一個專門負(fù)責(zé)預(yù)防和發(fā)現(xiàn)企業(yè)腐敗行為的法國反腐敗局（Agence Francaise Anti-Corruption，簡稱為AFA），該機(jī)構(gòu)的主要職能是督促企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃，并對企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的有效性加以評估。根據(jù)這一法案，法國在全世界率先建立了強(qiáng)制合規(guī)制度，對于那些用工人數(shù)超過500人，營業(yè)收入超過一億歐元的企業(yè)，一律要求其建立合規(guī)計(jì)劃，對于符合上述條件而不建立合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，法國反腐敗局有權(quán)對企業(yè)及其高管進(jìn)行持續(xù)不斷的罰款。

　　與此同時，在面對大量涉嫌在海外存在商業(yè)賄賂行為的法國企業(yè)遭受美國巨額罰款的情況下，為改變在海外反腐敗方面的被動局面，也基于對美國FCPA執(zhí)法機(jī)制的不滿，法國確立了與美國和英國相似的暫緩起訴協(xié)議制度。根據(jù)這一制度，檢察機(jī)關(guān)在與涉案企業(yè)進(jìn)行平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，可以達(dá)成附條件的暫緩起訴協(xié)議。這一協(xié)議通常被稱為“基于公共利益的司法協(xié)議”（CJIP）。

　　達(dá)成這類協(xié)議的條件是，企業(yè)需要繳納不超過過去三年平均年?duì)I業(yè)額30%的罰款，并且同意在AFA的監(jiān)控下，在第三方獨(dú)立專家的協(xié)助下，在三年之內(nèi)建立或者完善合規(guī)計(jì)劃。在那些有被害人的案件中，企業(yè)還需要在一年以內(nèi)按照約定賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

　　在與涉案企業(yè)達(dá)成協(xié)議后，檢察機(jī)關(guān)要將協(xié)議文本提交法院，法院經(jīng)過聽證程序加以確認(rèn)之后，協(xié)議正式生效。在經(jīng)過不超過三年的考驗(yàn)期之后，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)為企業(yè)履行了協(xié)議內(nèi)容的，將向法院提出申請，放棄對該企業(yè)的公訴程序。而假如企業(yè)沒有遵守協(xié)議所確立的義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)也會向法院進(jìn)行匯報，由法院決定是否恢復(fù)公訴程序。

　�。ㄎ澹┩ㄟ^對合規(guī)風(fēng)險信息的披露換取減少罰金，甚至換取不起訴
這種刑法激勵機(jī)制的實(shí)質(zhì)在于，企業(yè)在面對檢察機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查時，假如主動披露其違法違規(guī)行為，與調(diào)查人員進(jìn)行全面合作，并采取了及時和適當(dāng)?shù)拇胧�對其違法違規(guī)行為進(jìn)行補(bǔ)救的，檢察機(jī)關(guān)可以將所建議的罰金數(shù)額予以大幅度降低，甚至可以作出不起訴的決定。這種刑法激勵機(jī)制為企業(yè)開展內(nèi)部調(diào)查，尤其是委托律師事務(wù)所從事獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查，產(chǎn)生了極大的激勵作用，大大推動了律師事務(wù)所合規(guī)調(diào)查業(yè)務(wù)的推廣。

　　根據(jù)美國司法部的執(zhí)法實(shí)踐，在《聯(lián)邦量刑指南》所確立的合規(guī)激勵機(jī)制之外，檢察官可以通過“合作從寬”（cooperation credit ）的方式，鼓勵企業(yè)主動自行披露其違反FCPA的行為。所謂主動自行披露違法行為，包括三個基本要素：一是報告違法違規(guī)行為；二是與執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行全面合作；三是采取及時和適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施。

　　為確定企業(yè)對違法行為的披露是否是主動的和自行的，檢察官需要考慮三種因素：一是披露的時機(jī)，是在政府調(diào)查未啟動之前進(jìn)行的，還是在面臨一項(xiàng)調(diào)查的緊迫威脅時所作出的；二是披露是否及時，企業(yè)是否在得知其違法行為后的合理時間內(nèi)作出披露的；三是披露是否包括了企業(yè)已知的全部相關(guān)事實(shí)。

　　在確定企業(yè)是否進(jìn)行全面合作方面，檢察機(jī)關(guān)需要考慮的因素主要有：及時披露全部違法事實(shí)；提供主動而非被動的合作；確保相關(guān)文件和信息的保全、搜集和披露；提供公司內(nèi)部調(diào)查的及時更新情況；確保內(nèi)部調(diào)查和政府調(diào)查不發(fā)生沖突；保證檢察官與掌握相關(guān)信息的原本供進(jìn)行會談；披露內(nèi)部調(diào)查中搜集的全部事實(shí)及其事實(shí)來源；披露海外文件、文件發(fā)現(xiàn)地點(diǎn)以及發(fā)現(xiàn)人，等等。

　　所謂采取及時和適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，主要是指企業(yè)實(shí)施了有效的合規(guī)計(jì)劃；對有關(guān)員工進(jìn)行適當(dāng)?shù)募o(jì)律處分；企業(yè)認(rèn)識到違法行為的嚴(yán)重程度，并采取措施減少類似違法行為再次發(fā)生的風(fēng)險。

　　根據(jù)美國司法部的要求，那些滿足上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，可以獲得最大限度的寬大刑事處理，如將《聯(lián)邦量刑指南》中設(shè)定的罰金范圍的最低值減少50%；對于實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，一般不再要求指定一名合規(guī)監(jiān)察官；對全面滿足上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)可以作出不起訴的決定。在司法實(shí)踐中，檢察官通常會將企業(yè)對違法行為的披露作為與企業(yè)簽署暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議的主要根據(jù)。

　　2018年，美國司法部對上述“合作從寬”政策作出了一些調(diào)整，規(guī)定涉嫌犯罪的企業(yè)需要將涉嫌犯違法違規(guī)行為的人或者對其負(fù)有責(zé)任的人識別出來，才可以在刑事訴訟中獲得寬大處理的機(jī)會。這一政策的調(diào)整并沒有改變賦予企業(yè)通過信息披露來換取寬大刑事處理的政策，而是強(qiáng)調(diào)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在鼓勵涉案企業(yè)進(jìn)行全面合作的同時，及時發(fā)現(xiàn)那些對企業(yè)不當(dāng)行為負(fù)有責(zé)任的自然人，并對其采取嚴(yán)厲處罰措施。這仍然體現(xiàn)了美國司法部多年來采取的“能起訴自然人，就不起訴公司”的理念。
　　四、作為律師業(yè)務(wù)的合規(guī)
　　在很多法律語境下，企業(yè)合規(guī)不僅被視為公司治理方式，也不僅僅發(fā)揮刑法激勵機(jī)制的作用，還經(jīng)常被視為一種律師的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，也就是作為一種有別于訴訟業(yè)務(wù)的合規(guī)服務(wù)業(yè)務(wù)。所謂“合規(guī)業(yè)務(wù)”，是指律師或律師事務(wù)所為幫助企業(yè)建立和完善合規(guī)計(jì)劃，應(yīng)對政府監(jiān)管和刑事調(diào)查，協(xié)助企業(yè)防控和規(guī)避法律風(fēng)險的法律服務(wù)活動。在很多律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)中，合規(guī)通常與“公司治理”和“政府監(jiān)管”并列在一起，被作為橫跨眾多業(yè)務(wù)領(lǐng)域的交叉業(yè)務(wù)。其中，針對美國聯(lián)邦司法部發(fā)動的反海外腐敗程序所產(chǎn)生的FCPA合規(guī)業(yè)務(wù)，以及針對美國證券交易委員會所發(fā)動的反證券欺詐程序所出現(xiàn)的反欺詐合規(guī)業(yè)務(wù)，就被全球律師事務(wù)所視為最重要的合規(guī)業(yè)務(wù)。

　　律師事務(wù)所究竟應(yīng)如何開展合規(guī)服務(wù)呢？根據(jù)一些跨國律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，律師事務(wù)所的合規(guī)業(yè)務(wù)通常包含著以下內(nèi)容：一是合規(guī)調(diào)查，也就是對企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險所進(jìn)行的專項(xiàng)調(diào)查業(yè)務(wù)；二是政府監(jiān)管和刑事調(diào)查的應(yīng)對，亦即在政府監(jiān)管部門啟動調(diào)查程序，或者檢察機(jī)關(guān)啟動刑事追訴程序之后，律師事務(wù)所協(xié)助企業(yè)所進(jìn)行的準(zhǔn)備、協(xié)商、交涉等活動，目的在于尋求規(guī)避企業(yè)的法律風(fēng)險，減少企業(yè)可能遭受的損失；三是有效合規(guī)計(jì)劃的完善，也就是幫助企業(yè)量身打造專門的合規(guī)計(jì)劃，對已經(jīng)暴露的合規(guī)風(fēng)險制定防范措施，避免企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險再次爆發(fā)。下面依次簡要加以分析。

　�。ㄒ唬┖弦�(guī)調(diào)查
對于那些涉嫌實(shí)施違法違規(guī)行為的企業(yè)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在啟動調(diào)查程序后，通常對那些自行主動承擔(dān)信息披露義務(wù)的企業(yè)給予重大獎勵，包括大幅度減少罰金、作出不起訴或者與其簽署暫緩起訴協(xié)議等。而企業(yè)所承擔(dān)的披露義務(wù)，既包括告知違法違規(guī)的事實(shí)，與監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查的全面合作，也包括對合規(guī)計(jì)劃的完善。在這種激勵機(jī)制的推動下，一種被稱為合規(guī)調(diào)查的律師業(yè)務(wù)在歐美律師事務(wù)所逐漸興起，并成為律師事務(wù)所合規(guī)業(yè)務(wù)的首要組成部分。

　　那么，究竟什么是合規(guī)調(diào)查？律師如何開展合規(guī)調(diào)查？我們可以西門子公司應(yīng)對美國監(jiān)管部門調(diào)查的經(jīng)驗(yàn)為例，對國際通行的律師合規(guī)調(diào)查業(yè)務(wù)作一簡要的解釋。

　　2006年11月，西門子公司因涉嫌商業(yè)賄賂而受到德國慕尼黑檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查。隨后，西門子公司主動向美國司法部和證券交易委員會報告了其在多個國家的行賄行為，并聘請獨(dú)立的會計(jì)事務(wù)所和律師事務(wù)所等外部專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)駐，開啟了德國歷史上的首次公司獨(dú)立調(diào)查。西門子公司聘請的律師事務(wù)所是美國的德普律師事務(wù)所（Debevoise & Plimpton）。該律所的律師團(tuán)隊(duì)就西門子公司在反海外腐敗方面遵守法律法規(guī)以及建立合規(guī)機(jī)制的情況進(jìn)行了長達(dá)兩年的獨(dú)立調(diào)查。這項(xiàng)調(diào)查活動評估了5000多個咨詢協(xié)議，檢查了4000萬份銀行賬戶報表、1億份文件以及1.27億次交易記錄，進(jìn)行了無數(shù)次內(nèi)部談話。西門子公司為此付出了高昂的代價，僅外部專業(yè)機(jī)構(gòu)的調(diào)查費(fèi)用就高達(dá)數(shù)億歐元。獨(dú)立調(diào)查結(jié)束后，律師事務(wù)所和審計(jì)機(jī)構(gòu)提供了專項(xiàng)調(diào)查報告。由于調(diào)查報告是由西門子公司之外的外部獨(dú)立機(jī)構(gòu)制作的，具有良好的信譽(yù)和可信度，因此被美國司法部和證交會予以接受，在快速結(jié)束訴訟程序、減少罰款等方面發(fā)揮了積極作用。同時，這些獨(dú)立調(diào)查報告還指出了西門子公司在合規(guī)管理上存在的缺陷和漏洞，對于西門子公司重建合規(guī)計(jì)劃產(chǎn)生了有效的幫助。

　　在西門子事件中，律師事務(wù)所所提供的法律服務(wù)主要是合規(guī)調(diào)查。所謂合規(guī)調(diào)查，可分為一般的內(nèi)部調(diào)查和獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查。前者是指公司內(nèi)部的法務(wù)部門或合規(guī)部門，受公司最高決策層的委派，對公司管理團(tuán)隊(duì)、供應(yīng)商、分銷商、代理商等遵守法律法規(guī)的情況所進(jìn)行的專項(xiàng)調(diào)查活動。而后者是指律師事務(wù)所作為“獨(dú)立的第三方”，在政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求或建議下，接受公司的委托，對企業(yè)存在的合規(guī)風(fēng)險所進(jìn)行的獨(dú)立調(diào)查活動。這種調(diào)查活動有時會與政府監(jiān)管部門的行政調(diào)查甚至檢察機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查同時展開，因此，有時又被稱為“平行調(diào)查”或“企業(yè)合規(guī)盡職調(diào)查”。

　　通常說來，企業(yè)自行組織的內(nèi)部調(diào)查，一般主要由公司的合規(guī)部門或法務(wù)部門負(fù)責(zé)進(jìn)行，調(diào)查的主導(dǎo)權(quán)一般被控制在公司的主管部門手中，所提供的調(diào)查報告相當(dāng)于公司自行提交的合規(guī)調(diào)查報告。目前，律師事務(wù)所所從事的合規(guī)調(diào)查，主要屬于上述第二種調(diào)查，也就是“獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查”。相對于一般的內(nèi)部調(diào)查而言，這種獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查具有兩個方面的優(yōu)勢。首先，由外部律師主導(dǎo)下所進(jìn)行的調(diào)查，適用律師與客戶之間的職業(yè)秘密特權(quán)規(guī)則，所調(diào)查的信息和證據(jù)可以不被披露。相反，公司內(nèi)部調(diào)查所獲取的信息則不受律師保守職業(yè)秘密特權(quán)規(guī)則的保護(hù)。美國聯(lián)邦地區(qū)法院的一位法官就曾指出：“律師—客戶和律師工作成果特權(quán)不適用于這些文件，因?yàn)橛涗涳@示，首先合規(guī)官僅通過內(nèi)部合規(guī)部門開展調(diào)查，這個過程沒有外部律師的參與，且調(diào)查的目的不是為了獲得法律幫助。保密特權(quán)不適用于‘僅管理層自行開展的……公司內(nèi)部調(diào)查’。”

　　其次，經(jīng)驗(yàn)表明，由外部律師所進(jìn)行的合規(guī)調(diào)查，由于具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，因此可信度較高，也更容易得到監(jiān)管部門的接納。很多律師都認(rèn)為，內(nèi)部調(diào)查，無論是由公司法務(wù)部門還是由合規(guī)部門所實(shí)施，容易受到首席執(zhí)行官、首席財(cái)務(wù)官、首席運(yùn)營官、人力資源負(fù)責(zé)人以及其他公司高層的影響和壓力，因?yàn)椤氨绕鸷弦?guī)和法務(wù)部門經(jīng)理來說，這些領(lǐng)導(dǎo)往往享有更高地位，且常常正是調(diào)查所牽涉的人”，而由獨(dú)立、客觀并具有相當(dāng)資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)的律師事務(wù)所就調(diào)查結(jié)論出具正式的法律意見書，可能是順利解決問題的有效方式。

　　為什么在面臨監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)起訴時，企業(yè)會委托律師事務(wù)所進(jìn)行這種合規(guī)調(diào)查呢？律師從事這項(xiàng)合規(guī)業(yè)務(wù)的根據(jù)是什么呢？答案其實(shí)很簡單：通過委托律師事務(wù)所從事這種獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查，企業(yè)可以在應(yīng)對監(jiān)管調(diào)查和刑事指控方面獲得多方面的利益，并減少企業(yè)的重大損失。例如在美國，司法部和證交會在進(jìn)行FCPA調(diào)查過程中，對于提交獨(dú)立合規(guī)調(diào)查報告的企業(yè)，會作為簽署暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議的重要依據(jù)。根據(jù)美國司法部的要求，涉案企業(yè)主動披露海外賄賂行為，進(jìn)行了全面合作，并采取及時和適當(dāng)補(bǔ)救措施的，檢察官會將其作為是否提起公訴的重要參考因素，并將其罰款作出大幅度減少。而根據(jù)美國證交會的規(guī)定，涉案公司在接受證交會調(diào)查時，與證交會簽署暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議的前提條件之一，就是對其違法違規(guī)行為作出全面的自行披露，而披露的方式就是進(jìn)行獨(dú)立的合規(guī)調(diào)查，并提交調(diào)查報告。在2011年美國證交會與一家企業(yè)達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議中，證交會的官員指出：該公司的“外國賄賂計(jì)劃是不可接受和非法的，但該公司的回應(yīng)表明了公司的高度責(zé)任和合作”，“該公司立即進(jìn)行自我報告，徹底的內(nèi)部調(diào)查，與SEC工作人員的充分合作，加強(qiáng)反腐敗程序和加強(qiáng)培訓(xùn)使其成為執(zhí)法部門第一份暫緩起訴協(xié)議的合適候選人”。

　　一般情況下，西方國家律師事務(wù)所所進(jìn)行的獨(dú)立合規(guī)調(diào)查，可以由律師團(tuán)隊(duì)獨(dú)立完成，也可以聘請專門調(diào)查機(jī)構(gòu)協(xié)助完成。但無論如何展開，這種獨(dú)立調(diào)查大體都包含著擬定調(diào)查計(jì)劃、展開調(diào)查和起草調(diào)查報告等幾個重要環(huán)節(jié)。調(diào)查的主要目的在于查明企業(yè)違規(guī)發(fā)生的環(huán)節(jié)、規(guī)章制度的漏洞、企業(yè)合規(guī)的風(fēng)險所在、企業(yè)應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的效果等基本事實(shí)。在調(diào)查完成后，律師團(tuán)隊(duì)還要給出完善合規(guī)計(jì)劃、化解法律風(fēng)險的具體方案，提供專門的“法律意見”。

　�。ǘ�）政府監(jiān)管和刑事調(diào)查的應(yīng)對
　　前面提到，合規(guī)具有“刑法激勵機(jī)制”的效果。通過建立有效的合規(guī)計(jì)劃，企業(yè)可以獲得不起訴、宣告無罪、減免刑罰的結(jié)果，或者獲得與檢察機(jī)關(guān)簽署暫緩起訴協(xié)議的機(jī)會，從而最大限度地降低刑事法律風(fēng)險。但其實(shí)，在檢察機(jī)關(guān)提起訴訟之前，或者提起訴訟的同時，政府監(jiān)管部門有可能針對企業(yè)的違法違規(guī)情況啟動一種監(jiān)管調(diào)查程序。發(fā)端于美國的合規(guī)機(jī)制，在企業(yè)應(yīng)對政府監(jiān)管部門的調(diào)查方面，還可以發(fā)揮“監(jiān)管激勵機(jī)制”的作用。企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的事實(shí)，還可以成為監(jiān)管部門對其減輕處罰或者避免移送檢察機(jī)關(guān)起訴的依據(jù)，企業(yè)對完善合規(guī)計(jì)劃的承諾，也可以成為與監(jiān)管部門達(dá)成和解協(xié)議的條件。而在應(yīng)對政府監(jiān)管部門的調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)的起訴方面，律師可以為企業(yè)提供非常重要的法律幫助。

　　那么，在企業(yè)接受政府監(jiān)管部門調(diào)查或者受到刑事起訴時，律師事務(wù)所究竟能為其提供什么服務(wù)呢？通常說來，這種法律服務(wù)可以分為兩大類：一是為那些接受政府監(jiān)管部門調(diào)查的企業(yè)提供代理業(yè)務(wù)，以便有效地應(yīng)對這種調(diào)查，避免監(jiān)管部門將案件移送檢察機(jī)關(guān)提起刑事起訴；二是為那些已經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)起訴的企業(yè)提供辯護(hù)服務(wù)，使其最大限度地通過建立和完善合規(guī)計(jì)劃，來獲得不起訴、宣告無罪、減免刑罰的結(jié)果，或者獲得簽署暫緩起訴協(xié)議的機(jī)會。一言以蔽之，協(xié)助企業(yè)有效應(yīng)對監(jiān)管部門的調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)的起訴，是律師事務(wù)所可以為企業(yè)提供的另一項(xiàng)重要的合規(guī)業(yè)務(wù)。

　　如果說合規(guī)調(diào)查屬于向企業(yè)提供的單方面法律服務(wù)的話，那么，監(jiān)管和起訴的應(yīng)對則屬于律師為企業(yè)提供的交涉性法律服務(wù)。也就是說，律師接受企業(yè)的委托后，需要與政府監(jiān)管部門進(jìn)行一系列交涉活動，或者與檢察機(jī)關(guān)展開諸多方面的協(xié)商和抗辯活動，以便說服監(jiān)管部門或檢察機(jī)關(guān)作出有利于企業(yè)的決定。為有效地應(yīng)對監(jiān)管調(diào)查和刑事起訴，律師需要運(yùn)用企業(yè)已經(jīng)建立合規(guī)計(jì)劃，或者承諾完善合規(guī)計(jì)劃的情況，為企業(yè)據(jù)理力爭，盡快達(dá)成有效的和解協(xié)議，幫助企業(yè)最大限度地降低罰款數(shù)額，盡可能尋求不移送起訴或者撤銷起訴的效果。在西門子案件中，西門子公司除了委托外部律師提交了一份獨(dú)立調(diào)查報告以外，還委托律師跟美國司法部和證交會進(jìn)行了富有成效的交涉和協(xié)商，最終促成了西門子公司與司法部、證交會達(dá)成了暫緩起訴協(xié)議，使得檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門的罰款數(shù)額都有大幅度降低，并避免了被法院定罪量刑的結(jié)果。無疑，外部律師為西門子公司所提供的合規(guī)調(diào)查服務(wù)和監(jiān)管應(yīng)對、起訴應(yīng)對服務(wù)，都是富有成效的。

　　為有效應(yīng)對監(jiān)管部門的調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)的起訴，律師接受企業(yè)的委托后，經(jīng)常需要為企業(yè)高層和相關(guān)員工進(jìn)行必要的法律輔導(dǎo)，以便幫助其有效地應(yīng)對諸如詢問、談話、調(diào)取證據(jù)等各種調(diào)查活動。同時，在調(diào)查程序啟動后，律師還可以代表企業(yè)參與整個調(diào)查活動，隨時維護(hù)企業(yè)的利益。例如，為應(yīng)對美國司法部、證交會和聯(lián)邦大陪審團(tuán)啟動的FCPA調(diào)查，代理涉案公司的律師，可以協(xié)助公司為調(diào)查活動進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，對相關(guān)的文件、電子文檔、交易記錄和決策過程記錄加以整理，并就應(yīng)對調(diào)查和訴訟的問題提供法律建議。假如有關(guān)機(jī)構(gòu)突然進(jìn)行搜查、扣押等活動，合規(guī)律師也可以即刻提供幫助。很多美國律師事務(wù)所都聘請了曾在政府監(jiān)管部門、檢察機(jī)關(guān)工作過的律師，他們在代表公司應(yīng)對調(diào)查和起訴方面有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，與監(jiān)管部門、檢察機(jī)關(guān)往往建立起良好的工作關(guān)系，可以協(xié)助客戶對這些部門啟動的民事、刑事和行政調(diào)查作出有效的回應(yīng)。

　�。ㄈ�）有效合規(guī)計(jì)劃的打造
　　在很多歐美律師事務(wù)所，幫助企業(yè)客戶量身打造一項(xiàng)有效的合規(guī)計(jì)劃，是律師可以提供的重要合規(guī)業(yè)務(wù)。與合規(guī)調(diào)查業(yè)務(wù)和調(diào)查起訴應(yīng)對業(yè)務(wù)不同，協(xié)助公司建立合規(guī)計(jì)劃的業(yè)務(wù)，屬于律師事務(wù)所協(xié)助企業(yè)開展有效的公司治理的工作。這項(xiàng)業(yè)務(wù)大體可分為兩大部分：一是為規(guī)避可能發(fā)生的法律風(fēng)險，律師事務(wù)所根據(jù)公司的組織和管理機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)特征和文化背景等因素，幫助其量身打造一套合規(guī)計(jì)劃；二是在企業(yè)面對民事調(diào)查、行政處罰和刑事起訴的危險時，通過全面的獨(dú)立合規(guī)調(diào)查，提出改進(jìn)合規(guī)計(jì)劃的建議，協(xié)助公司加強(qiáng)識別合規(guī)風(fēng)險、堵塞制度漏洞、避免違法違規(guī)行為再次發(fā)生的能力。
　　在很過歐美律師事務(wù)所的網(wǎng)絡(luò)主頁上，協(xié)助企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，都被作為律師事務(wù)所合規(guī)業(yè)務(wù)的首要內(nèi)容。例如，一家在美國注冊的律師事務(wù)所這樣介紹自己的合規(guī)業(yè)務(wù)：本所“起草、撰寫并制定合規(guī)手冊，進(jìn)行員工培訓(xùn)計(jì)劃，旨在建立企業(yè)文化的認(rèn)知和規(guī)避法律的風(fēng)險”，“成功的合規(guī)計(jì)劃需要對客戶的目標(biāo)和過程進(jìn)行理解，以創(chuàng)建指導(dǎo)方針，使公司從事商務(wù)活動，而不用擔(dān)心違法”。

　　一項(xiàng)完整的合規(guī)計(jì)劃的打造，需要律師事務(wù)所組建律師團(tuán)隊(duì)，進(jìn)駐企業(yè)，與企業(yè)的董事會、高級管理層、審計(jì)部門以及各種業(yè)務(wù)部門進(jìn)行通力合作，在對企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險作出充分了解之后，才能建立一種富有成效的合規(guī)制度。簡要說來，打造合規(guī)計(jì)劃的業(yè)務(wù)，與作為公司治理的合規(guī)計(jì)劃相適應(yīng)，包含以下方面的內(nèi)容：幫助企業(yè)組建合規(guī)管理團(tuán)隊(duì)，確立獨(dú)立和權(quán)威的合規(guī)管理體系；幫助企業(yè)建立合規(guī)風(fēng)險的防范機(jī)制，包括確定合規(guī)風(fēng)險、進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險評估、進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)等；幫助企業(yè)建立合規(guī)風(fēng)險識別機(jī)制，包括建立合規(guī)風(fēng)險報告、合規(guī)審查、內(nèi)部合規(guī)監(jiān)測等；幫助企業(yè)建立合規(guī)風(fēng)險應(yīng)對機(jī)制，包括建立內(nèi)部調(diào)查、紀(jì)律懲戒、預(yù)防合規(guī)風(fēng)險再次發(fā)生等。

　　而在企業(yè)面對監(jiān)管部門調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)起訴時，律師事務(wù)所除了為企業(yè)提供合規(guī)調(diào)查和調(diào)查起訴應(yīng)對業(yè)務(wù)以外，還可以針對企業(yè)違法違規(guī)的情況，針對合規(guī)風(fēng)險的分布情況，以及根據(jù)企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的漏洞，提出有針對性的完善合規(guī)計(jì)劃的建議。在一些歐美國家，這種旨在完善合規(guī)計(jì)劃的建議，不僅可以為企業(yè)爭取最大限度的刑法激勵，而且還可以成為企業(yè)防范新的法律風(fēng)險的保障。
 
　　五、評論
　　目前，企業(yè)合規(guī)制度已經(jīng)引起我國法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)界的高度重視，并逐漸成為一種“跨學(xué)科法律研究”的課題。之所以要對企業(yè)合規(guī)問題進(jìn)行“跨學(xué)科法律研究”，是因?yàn)槠髽I(yè)合規(guī)首先是一種公司治理問題，屬于商事法和公司法研究的新課題；企業(yè)合規(guī)也涉及政府監(jiān)管部門對違法違規(guī)企業(yè)的監(jiān)管、調(diào)查和處罰問題，涉及監(jiān)管部門對建立合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)要不要作出寬大處理的問題，在行政法研究中具有重大意義；企業(yè)合規(guī)還屬于重大的刑法課題，對于建立有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)可以放棄起訴、宣告無罪或者減免刑事處罰，這無論如何都構(gòu)成對傳統(tǒng)刑法理論的挑戰(zhàn)；企業(yè)合規(guī)還是刑事訴訟法中的最新課題，對于涉嫌犯罪的企業(yè)已經(jīng)建立合規(guī)計(jì)劃，或者承諾完善合規(guī)計(jì)劃的，檢察機(jī)關(guān)可以與其簽署暫緩起訴協(xié)議，這顯然對傳統(tǒng)的刑事公訴制度構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。不僅如此，企業(yè)合規(guī)還涉及到律師業(yè)務(wù)的重新調(diào)整，使得幫助企業(yè)防范和規(guī)避法律風(fēng)險，越來越成為律師事務(wù)所可以提供的有效法律服務(wù)。這顯然涉及律師制度乃至司法制度的重大變更，屬于一項(xiàng)重大的研究課題。

　　但非常遺憾的是，由于多年來有意無意地忽略了對西方企業(yè)合規(guī)制度的關(guān)注，也由于法律研究的“諸侯割據(jù)”現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，我國法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)界對于企業(yè)合規(guī)問題存在著“碎片化”、“片面化”和“主觀化”的問題。一些企業(yè)界人士，往往強(qiáng)調(diào)企業(yè)合規(guī)在公司治理中的重要價值，將其視為重新改進(jìn)我國公司治理結(jié)構(gòu)的一種方式。律師界則從中國企業(yè)向海外發(fā)展的角度，將企業(yè)合規(guī)視為防范法律風(fēng)險的重要方式，較為重視企業(yè)構(gòu)建有效合規(guī)計(jì)劃的重要性。而一些刑法學(xué)者則特別強(qiáng)調(diào)合規(guī)的刑法意義，將企業(yè)防范“刑事法律風(fēng)險”作為今后的重大課題，甚至賦予合規(guī)在刑法上的理論價值。有些學(xué)者甚至直接將合規(guī)稱為“刑事合規(guī)”。

　　應(yīng)當(dāng)說，上述研究視角都觀察到了企業(yè)合規(guī)問題的一個側(cè)面，并對這個側(cè)面給予了強(qiáng)調(diào)。但是，這種研究也不可避免地帶有一定的片面性和局限性，難以形成對企業(yè)合規(guī)制度的整體視角。

　　在筆者看來，發(fā)端于美國的企業(yè)合規(guī)制度，隨著歐美各國法律制度的發(fā)展，也隨著一些國際組織的強(qiáng)力推動，逐漸成為西方國家進(jìn)行公司治理的重要方式。與傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)管理和財(cái)務(wù)管理不同，合規(guī)管理著眼于對合規(guī)風(fēng)險的預(yù)防、識別和應(yīng)對，促使公司在傳統(tǒng)的董事會、監(jiān)事會、管理層、審計(jì)委員會等架構(gòu)下，引入一種自上而下的合規(guī)機(jī)制。在企業(yè)文化上，合規(guī)計(jì)劃的打造使得傳統(tǒng)的以盈利為主要價值導(dǎo)向的公司治理，開始向最大限度地盈利與將法律風(fēng)險降到最低限度作為雙重價值目標(biāo)。在一定程度上，建立有效的合規(guī)計(jì)劃，不僅僅是一種基于防范法律風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)功利考量，而且還具有內(nèi)在的道德價值，那就是企業(yè)不僅要獲得盈利，更要承擔(dān)起重要的社會責(zé)任，成為遵守法律法規(guī)的楷模。用西門子公司的座右銘來說，就是“西門子只做合規(guī)的業(yè)務(wù)”，因?yàn)椤昂弦?guī)管理不僅是應(yīng)對危機(jī)的工具，也是未來我們實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要手段”。

　　企業(yè)合規(guī)固然是一種在新的價值觀指引下確立的公司治理方式，但是，假如沒有一種刑法上的激勵機(jī)制，那么，幾乎沒有任何企業(yè)會認(rèn)真對待企業(yè)合規(guī)問題，更談不上耗時費(fèi)力地建立或完善合規(guī)計(jì)劃。美國實(shí)施《反海外腐敗法》的經(jīng)驗(yàn)表明，在企業(yè)中推行合規(guī)計(jì)劃與建立刑法激勵機(jī)制幾乎是同步進(jìn)行的；而其他西方國家在引進(jìn)企業(yè)合規(guī)制度時，也同樣復(fù)制了美國的經(jīng)驗(yàn)。之所以要建立這種刑法激勵機(jī)制，并不存在什么高深莫測的哲學(xué)基礎(chǔ)，而主要是基于一種功利主義的哲學(xué)考量，那就是唯有“放過違規(guī)企業(yè)，嚴(yán)懲違規(guī)高管和員工”，才能在嚴(yán)懲企業(yè)違法違規(guī)行為與避免造成企業(yè)重大損失之間尋求一種平衡。要知道，在對涉案企業(yè)“網(wǎng)開一面”的同時，歐美各國對存在違法違規(guī)行為的企業(yè)員工，幾乎采取了一種“嚴(yán)刑峻罰”的刑事制裁方式。除美國以外，其他西方國家都對違法違規(guī)的企業(yè)內(nèi)部員工拒絕適用暫緩起訴協(xié)議制度。而之所以對那些建立有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)采取寬大刑事處理，主要是為了盡量避免企業(yè)被定罪的后果，防止那些善意的員工、股東、投資人、代理商等受到重大損失，避免企業(yè)因被定罪而犧牲商業(yè)信譽(yù)、失去商業(yè)交易資格、被剝奪上市資格。不僅如此，對涉案企業(yè)盡量采取寬大處理，還可以最大限度地避免當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)震蕩，防止對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成負(fù)面影響。

　　無論是作為重要的公司治理方式，還是作為刑法激勵機(jī)制，企業(yè)合規(guī)制度的有效運(yùn)行都離不開律師的充分參與。作為律師合規(guī)業(yè)務(wù)的重要組成部分，幫助企業(yè)打造合規(guī)計(jì)劃，就屬于律師參與公司治理過程的重要表現(xiàn)。通過開展這項(xiàng)業(yè)務(wù)，律師作為外部法律專家，就可以幫助企業(yè)量身打造一套符合企業(yè)實(shí)際情況的有效的合規(guī)計(jì)劃，這對于企業(yè)預(yù)防、識別和應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險，避免企業(yè)發(fā)生違法違規(guī)行為，都具有積極的意義。與此同時，也正是因?yàn)樾谭▽Τ袚?dān)信息披露義務(wù)的企業(yè)采取了積極獎勵的措施，使得那些主動披露違法違規(guī)信息、全面配合監(jiān)管調(diào)查和采取完善合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，可以獲得更寬大的處理，因此，律師事務(wù)所的合規(guī)調(diào)查才成為首要合規(guī)業(yè)務(wù)。而如果沒有律師事務(wù)所的獨(dú)立調(diào)查，那么，所謂的企業(yè)主動披露違法違規(guī)信息既無法完成也缺乏內(nèi)在的實(shí)施動力。

　　由于企業(yè)合規(guī)制度具有上述三個不可分割的方面，因此，在我國建立企業(yè)合規(guī)制度，就不能只是出于被動應(yīng)對歐美國家監(jiān)管調(diào)查和刑事起訴的考慮，而完全采取功利化、實(shí)用化的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)著眼于公司治理、刑法激勵和律師業(yè)務(wù)這三個方面，建立一套較為完整的企業(yè)合規(guī)制度。在企業(yè)合規(guī)問題上，一方面，我們面臨著研究和熟悉西方國家合規(guī)機(jī)制的問題，對合規(guī)制度的來龍去脈和發(fā)展趨勢應(yīng)有準(zhǔn)確的把握，另一方面，我們應(yīng)當(dāng)立足于我國的法律制度和法律實(shí)踐，研究企業(yè)合規(guī)的中國化和本土化問題。那種將企業(yè)合規(guī)僅僅作為現(xiàn)代企業(yè)治理方式，而無視其深厚的法理依據(jù)的看法，無疑是膚淺的，也是不可取的。對待企業(yè)合規(guī)問題的科學(xué)態(tài)度，應(yīng)當(dāng)是在對其基本原理和運(yùn)作模式作出全面認(rèn)識的基礎(chǔ)上，將其移植到中國的法律制度之中，使其在中國的制度土壤中得到播種并生根發(fā)芽，逐漸成為一種能夠有效發(fā)揮制度功效的“生命有機(jī)體”。

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